【背景】某塔石化票据诈骗、违规出具金融票证罪案开庭4年4个月后，近日作出一审判决，对3名票据中介以违规出具金融票证罪判处3至4年6个月不等的有期徒刑，并追缴非法所得共计7亿余元。本文认为：票据中介不构成违规出具金融票证罪的帮助犯，追缴非法所得没有事实和法律依据。

【关键词】票据中介 违规开票   帮助犯   无依据

【问题】

1、违规出具金融票证罪的构成要件是什么？

2、票据中介是否能给“出票”提供帮助？

3、违法所得的性质及金额是否应扣除贴息和返利款？

【分析】

一、违规出具金融票证罪的构成要件是什么？商业汇票是否属于“金融票证”？

追究3名票据中介刑事责任，法律依据是《刑法》188条：“银行或其他金融机构的工作人员违反规定为他人出具信用证。或者其他保函，票据，存单，资信证明，情节严重的。处五年以下有期徒刑或拘役，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”据此，某塔石化等单位的出票人（实行正犯）的主、客体及主、客观方面应当符合该罪的构成。否则，也不存在票据中介的“帮助犯”问题。

本文认为：该案的出票人、出票过程和出具的商业汇票本身并不符合“违规出具金融票证罪”的构成要件。

（1）本案侵犯的客体是国家金融票证的“出票制度”而不包括“承兑”“背书转让”“贴现”等相关制度。

“金融票证管理制度”是侵害金融票证管理类犯罪共同侵犯的客体，不是违规出具金融票证罪）侵犯的直接客体。本罪的直接客体应表述为国家金融票证的出具制度。金融票证出具制度是指我国金融票证活动中为他人出具、提供金融票证的行为。金融票据是维护国家金融利益的重要手段，关乎金融秩序的稳定，而违规出具金融票据的行为会对金融秩序造成严重危害，为规范和打击破坏国家金融票证出具制度的行为，刑法专门规定了违规出具金融票证罪。对于金融机构及其工作人员出具金融票证，国家有一系列严格规定，金融机构又根据国家规定制定了一系列严格的内部规定，出具金融票证不遵守这些规定，就侵犯了国家对金融票证出具的管理制度。因此，本罪的犯罪行为，仅限于“出票”而不包括“承兑”“收票”“背书转让”“贴现”等管理制度。

（2）只能是在办理银行汇票、本票业务中才有可能构成违规出具金融票证罪，不包括某塔石化财务的“商业汇票”。

《票据法》将票据分汇票、本票和支票三大类。汇票是指由出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票，商业汇票又分为银行承兑和商业承兑。本票指由出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。我国票据法中的本票是指银行本票，其基本特征是：第一，自付票据；本票是由出票人本人对持票人付款。第二，基本当事人少。本票的基本当事人只有出票人和收款人两个。第三，无须承兑。本票在很多方面可以适用汇票法律制度。但是因为本票是由出票人本人承担付款责任，无须委托他人付款，所以，本票无须承兑就能保证付款。为他人开立票据，票据法上称为“出票”。是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为，其基本特征是：一、出票行为是创设票据、产生票据、提供票据、出具票据的行为；二、“出票”行为包括作成和交付票据两部分。票据行为的性质是单方法律行为，但以交付为生效要件；三、内容上表现为无条件支付的委托或者承诺。汇票和支票的出票为无条件支付委托，本票的出票为无条件支付的承诺。

银行汇票的出票人为经央银行批准办理银行汇票业务的银行，而商业汇票的出票人为银行以外的企业和其他组织。银行本票的出票人，为经中国人民银行批准办理银行汇票业务的银行。支票的出票人为经中国人民银行批准办理支票业务的企业、其他组织和个人。本罪在客观方面违反规定为他人出具票据仅指票据的出票行为。至于承兑、付款、保证等附属票据行为，违规造成重大损失的，属《刑法》第 189 条规定的对违法票据承兑罪。

在所有的票据种类中，只有银行汇票和银行本票是银行或金融机构以出票人的身份出票的。其他的票据出票人都不是银行或金融机构。 因此，对于银行、其他金融机构等单位，或者是银行、其他金融机构的工作人员来说，违规出具金融票据，只能是在办理银行汇票和本票业务中才有可能构成违规出具金融票证罪。

（3）本罪的主体是特殊主体，即银行或者其他金融机构及其工作人员

这里的“银行 ”是广义的银行，包括央银行、各商业银行 、政策性银行以及其他在我国境内设立的中外合资银行和外资银行。“其他金融机构”是指除银行以外的其他金融机构，《企业集团财务公司管理办法》第二条规定：“本办法所称财务公司，是指以加强企业集团资金集中管理和提高企业集团资金使用效率为目的，依托企业集团、服务企业集团，为企业集团成员单位（以下简称成员单位）提供金融服务的非银行金融机构。”显然，某塔财务公司属于“其他金融机构”。

在该案中，适格的违规出具金融票证罪的主体，仅限于出票人“某塔财务公司”履行出票职务的员工，其他均不属于其适格主体。而本案的某塔石化财务公司仅以“承兑人”身份出现，若构成犯罪，也应构成“违法票据承兑罪”或出票人“骗取票据承兑罪”的共犯。

（4）本罪的主观方面主要是过失，也可能出于间接故意

虽然任何有意识和意志能力的人的任何行为都是在一定意识和意志支配下实施的，但是这种行为的结果却未必都是可以由行为人自己意识和意志支配的。任何犯罪行为人对于造成危害结果的行为而言，心理态度都是一致的，即都是有意的，但对于行为造成的危害结果而言却不尽一致。作为犯罪主观要件的心理态度，不是指行为人对犯罪行为本身的心理态度，而是指行为人对自己实施的行为的危害结果所抱的心理态度。对该罪主观要件的理解也应如此。行为人实施违反规定出具金融票证的行为是故意的，但这种心理态度不是犯罪主观要件的内容。行为人对损害后果即侵害金融票证的出具制度发生的心理态度才是本罪主观要件的内容。从行为人对危害结果的主观心态来说，本罪存在过失和间接故意的情形，通说认为，本罪的主观要件包括“间接故意”和“过失”。

二、票据中介无力为某塔石化集团“出票”行为提供帮助

该案一审判决是以3名票据中介为违规出具金融票证罪“提供资金，配合出具无真实交易背景的汇票”之“帮助”为由追究刑事责任的，违反法律对共同犯罪的（追究的）基本原则和相关法律规范。

（1）刑法理论上不存在共同犯罪中的“事后帮助”

在某塔集团系列承兑汇票系列案件中，由于前期出售时发生过数亿票据未收到贴现款（背飞）的现象，后期出售票据融资时，均采取“先款后票”方式，需收款人后手中介先付款。并不存在票据中介“提供资金、配合财务公司签发无真实交易背景的汇票”的“事先帮助”情形。

由于某塔财务票据的出票人和收款人均是该集团自己的关联公司，一是不需要“保证金”为承兑提供担保，财务公司任意对其自己公司出具的票据进行承兑，并无保证金和授信要求；二是无需“真实交易背景”，不需要也不存在后手票据中介为出票过程伪造发票、借据等“虚构交易背景”的行为提供帮助之“事中帮助”。

某塔石化票据融资的基本操作模式是：票据开出后，由某塔公司自己的收款人背书转让给票据中介的“收票户”，到民间票据市场进行贴现，但无论“先付后背”或“先背后付”，性质均是“对已经完成收票并背书转让的票据进行贴现”。所有背书、支付贴现款行为均发生在“出票”并已经过承兑、收票、背书转让之后。如果存在帮助，也属于“事后帮助”。

但“事后帮助”在刑法上并不成立共犯，除非法律另有规定（《刑法》417条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的）。

成立帮助犯要求有帮助的行为和帮助的故意，共犯从属性还要求被帮助者实行了犯罪，如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理或心理上的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯。 本案中，票据中介与出票人从来没有（能否出票及交易背景）进行过沟通，也没有对其开票提供任何（心理或物理上）的帮助，更不存在“事先通谋”或“事后销赃”的共同犯意，何谈帮助？

关于某塔集团“北京营销会议”后与多名中介达成共识后（同意购买）才开票，是否属于提供“心理上的提供”？本文认为并不存在。在北京营销会议以前，某塔财务就已经开始用商业汇票进行大肆融资，营销会仅是为了扩大销售范围，把融资规模扩张到民间票据市场，其虚构交易背景，超信承兑行为已经发生，根本无需民间票据中介提供帮助。

某塔石化集团开出票据再卖给中介，如果存在帮助，也属“事后帮助”。这种已经完成出票、承兑、收票、背书票据行为，到中介账户的贴现行为并不成立共犯，是另外一个（中间隔着票据收款人）的独立交易行为。如果说“受让票据”（俗称买卖票据）违法，也应当是另外一个性质独立的违法行为，与“出票”没有任何联系。

（2）不存在对“过失”或“间接故意”的帮助共犯

通说认为，违规出具金融票证罪的主观方面主要是过失，也可能出于间接故意。但在刑法理论上，并不存在对过失或间接故意的帮助。

过于自信的过失在行为时行为人已经预见到其行为可能导致某种危害结果的发生，凭借一定的条件轻信可以避免，而疏忽大意的过失根本没有预见。而间接故意是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理状态。

无论是过失或间接故意，前提都是对“违规并给金融机构造成损失”具有“预见义务”。这些预见义务源于法律规定、合同约定或执行特定的职务。

首先，本案中并非给金融机构（某塔财务公司）造成损失，而是给不特定的多数持票人造成了损失，并不符合违规出具金融票证罪的特征；其次，对于票据到期不能兑付，预见义务人仅是财务公司的相关人员，中介没有预见义务（如果能够预见预期违约，就不会购买该集团承兑的银行承兑汇票），但无论是某塔财务工作人员是否“预见”，都不需要“相隔两手”的后手背书人提供“预见”帮助；再次，“疏忽大意”或“放任损害结果发生”是一种“主观心理态度”，是票据中介（外人）“无力帮助”的，不符合刑罚是为了惩处行为人“主观恶意”的法律逻辑。

因此，一审认为票据中介对“过失”或“间接故意”犯罪提供了帮助，没有刑法上的事实和法律依据，属于一审法院无法自圆其说情况下牵强附会的解释。

三、对票据中介的违法所得数额认定、量刑均没有事实和法律依据

1、对非法所得性质和数额的认定没有法律依据

首先是“非法所得”之“违法性”的认定存在问题。一般来说，所谓的违法所得，是票据买进、卖出之差额。但如果采取“保理”等方式，以“买卖应收账款”之保理所得，是否必然违法呢？违法是指违反法律、行政法规或部门规章或规范性法律文件呢？

根据《刑法》第9条规定，刑法所称“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而买卖票据获利的“违法性”目前并没有上述法律或行政法规的禁止性规范。

《九民纪要》认为贴现为业涉嫌犯罪，仅是处理民事案件的程序性规定，发布机关是最高法民二庭；《防范和取缔非法集资条例》（行政法规）第39条附则中，对无资质贴现票据性质的认定仅有指引性规范，却没有符合位阶的法律规范明确具体的权利义务和罚则，且该条例发布时间为2021年1月26日，而某塔集团票据案件发生在2017年，该条例没有溯及力；2019年10月18日《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（四）规定：“商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务：…6.基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务；”但其发布时间为2019年，发布机关是“中国银保监会办公厅”，也不符合“国家规定”的要求。

最高法民二庭终审判决的（2015）民二终字第134号案中认为：“中信保理公司持背书连续的案涉汇票、汇票到期被拒绝付款的证据，同时以其与卖方签订的《保理合同》及相应对账单、银行单据及汇总表等证据，证明其是基于与卖方之间的保理业务关系，从卖方背书受让了案涉6张商业承兑汇票，并要求国中医药公司支付案涉汇票金额和汇票金额自到期日起至实际清偿日止的利息，符合票据法的规定，应当予以支持。”

若按最高法的裁判观点，2017年从事“光票保理”是合法的。那么，认为买卖票据的差额就是“非法所得”？法律依据到底是什么？尤其是有保理金融牌照的中介。

2、数亿元的非法所得是“估计”的数额，且未扣除给其他中介的费用和资金成本

在判决书中，为了解释审计报告的“检材不足”（缺乏大部分背书票据和银行流水证据），判决认为审计报告符合“《中国注册会计师审计准则第1314号---审计抽样和其他选取测试项目的方法》的抽样方法。”

笔者查询了《中国注册会计师审计准则第1314号――审计抽样》，是1301的一个补充规则，按照“《中国注册会计师审计准则第1301号--审计证据》要求注册会计师设计和实施审计程序，获取充分、适当的审计证据，以得出合理的结论，作为形成审计意见的基础。为了规范注册会计师在实施审计程序时使用审计抽样，制定本准则。”“第四条：审计抽样（即抽样），是指注册会计师对具有审计相关性的总体中低于100%的项目实施审计程序，使所有抽样单元都有被选取的机会，为注册会计师针对整个总体得出结论提供合理基础。”而《中国注册会计师审计准则第1301号--审计证据》明确“对于A+H股公司供内地使用的审计报告”“对于股票在沪深交易所交易的上市公司”“对于股票在全国中小企业股份转让系统公开转让的非上市公众公司”“对于其他实体的财务报表审计业务，暂不要求执行本准则中仅针对上市实体审计业务的规定。”

简言之，抽样必须覆盖100%的抽样对象，而不是大多数银行流水和票据根本没有，仅就少部分检材进行“抽样”；抽样的对象仅限于上市公司的股票（不适用于汇票），仅适用于上市公司，对非上市公司不适用。但该案的相关某塔公司的出票人、收款人均不是上市公司。显然，仅以获取的极少数票据和银行流水，按照“平均获利率”反推算出“非法所得数额”是极其不负责任的。

在票据行业中，获利应当扣除付给中介的介绍费（小款），是行业规则也是众所周知的事实；而资金占用费是指买进之日到卖出之日的利息，应当按日计算，距离到期日越短，贴现金额远大，反之亦然，必须计算在内；而贴现利率每日由央行发布，应按照贴现日央行发布的贴息率计算基准贴息率，这是票据贴现的基本常识。而所有这一切常识和应当扣除的费用，一审判决认定事实时均没有考量，背离了“刑事诉讼中，应作出对被告有利解释”的基本原则。

3、对票据中介的量刑超过了某塔石化开票责任人（实行正犯）的刑期，违反量刑标准

对该罪量刑的法律依据是《刑法》188条，该条规定：“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其单位负责的主管人员和其他直接责任人员。按照前款的规定处罚。”

首先，如果按照“造成直接损失”为情节是否严重的标准，票据中介未给任何人造成损失，却被处以给持票人造成全额损失的某塔石化直接责任人更高的刑罚。

按照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》三十六、非法出具金融票证案（刑法第188条）规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在十万元以上的；2、单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。”但未对“情节特别严重”进一步说明，结合该司法解释，应按“造成直接经济损失”作为情节是否严重的标准。

在该案中，票据中介的行为未给任何人造成“直接经济损失”，实际上，某塔石化收款人拿到了贴现款，在票据出票业务中是没有直接经济损失的，而“贴息”是正常的未到期票据融资必须支付的利息，该案中的贴息是按照贴现当日央行的挂牌贴现利率计算的，所以，不存在某塔石化“直接损失”问题；而票据到期不能兑付，给不确定的全国所有持票人造成损失，是票据承兑人（某塔财务）超信虚假承兑所致，直接责任人是某塔石化财务公司及相关人员。票据中介不是直接责任人（仅是背书人），当然不应按损失金额承担责任。

即便按照“造成直接损失金额”量刑，该案的宝塔财务责任人陈某、黄某、崔某等均是某塔财务公司出票负责人和直接操作人，应对全部违规出具（并给持票人造成损失）的尚未兑付的70多亿汇票承担责任，但前两人刑期仅有4年，后一人刑期为3年6个月，而两个票据中介的刑期分别为4年3个月和4年6个月，高于“实行正犯”的刑期。

其次，未按照“帮助犯”（从犯）的量刑标准对票据中介从轻处罚

按照一审判决书描述“五、关于二被告单位被告人具有法定酌定从轻，减轻处罚情节的问题。（一）在共同犯罪中，被告单位财务公司及被告人孙某、王某，米某，霍某，刘某，黄某，程某，薛某、崔某均系从犯。依法予以从轻，减轻处罚。（三）依法对孙某超以外的被告人予以从轻处罚。”本案除了孙某超以外，其他人均系从犯，依法应当减轻处罚。

按《最高人民法院量刑指导意见》（试行（法发[2024]36号）“三、常见量刑情节的适用”“3、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

该案的事实认定中明确载明，票据中介作为“第一手被背书人提供资金，配合财务公司签发无真实贸易背景的汇票”，属对某塔石化开票提供“配合”的帮助犯。但在量刑时却没有按照最高法量刑标准对其从轻处罚。按最高法量刑标准，即便是上诉人属于“情节特别严重”，基准刑确定为5年，按照“可以减少基准刑的20%-50%”确定刑期，其法定刑也应是2年6个月到4年，不应是4年3个月（或6个月）。

【结论】票据中介不是违规出具金融票据罪的帮助犯，也不应当按照过户票据金额认定损失并据此量刑；该罪的客体仅为银行汇票或本票，不包括该案的商业汇票；给持票人造成直接损失的是某塔石化财务公司超信虚假承兑所致，按照罪刑法定原则，不应由中介承担责任。

本文截稿时，该案中介被告均已上诉，笔者期待自治区高院能够对该案依法作出公正的处理！

尾注：马长生、田兴洪、罗开卷著《违规出具金融票证罪的构成与认定》，载《铁道警察学院学报》2014 年第 2 期第 24 卷总第 110 期。

来源：网络公众平台